Oneri di allegazione e probatori in materia del risarcimento del danno: le prospettive del risarcimento in forma specifica

Ero partito dall’idea di cominciare questa relazione citando la legge del taglione, perché mi affascinava l’idea che, invece di fare la compensatio lucri cum damno, non si potesse fare la compensatio damni cum damno, per cui “occhio per occhio, dente per dente“, e il risarcimento è fatto. 

Ho voluto controllare: c’è nel Levitico, c’è nell’Esodo, c’è ovviamente nella legge delle XII Tavole e c’è nel Corano. Quindi voglio dire, non è che le religioni, le varie religioni del mondo più importanti, non fossero tutte d’accordo in una certa fase storica che si potesse applicare tranquillamente la legge del taglione, per cui una forma di risarcimento più specifica di questa non si può avere. È vero che non ho niente, però intanto non ce l’hai neanche tu.

Naturalmente, per passare dalla legge barbarica del taglione – la lex talionis delle XII Tavole – e tornare insomma alle questioni che ci riguardano, a me è venuta in mente un’altra immagine che nel tempo, devo dire, si rievoca quando uno comincia a confrontarsi con “montanti” e formanti giurisprudenziali molto complessi. A un certo punto deve cominciare a nutrire l’idea che ci sia un po’ di stantio, cioè deve cominciare a porsi il problema di come andare avanti. E ogni volta che uno ha un pensiero del genere, in qualunque lavoro faccia (perché questo può capitare), io ho cambiato lavoro quando, in una sorta di incontro formativo per i dirigenti della TIM, un regista che svolgeva il dibattito tra i partecipanti disse una cosa che mi colpì molto – e nel giro di sei mesi cambiavo lavoro – perché disse: “C’è gente che pensa di avere vent’anni di esperienza; in realtà sono venti volte che ripete il primo anno“.
E talvolta, confrontandosi con il montante giudiziario di merito e di legittimità, l’impressione è che certe cose vengano lette in maniera continuativa e ripetitiva, un po’ da tutti. Poi la giurisprudenza non distilla nulla, il processo civile è un processo di parti: quello che mi porti decido, quello che non mi porti te lo tieni, non posso inventarmi una soluzione se non è quella che mi avete prospettato, salvo i casi eccezionali. Per cui mi viene in mente sempre il commento di Walter Benjamin al famoso quadro di Paul Klee, al famoso Angelus Novus, che ha una particolarità: perché il vento lo spinge in avanti (e lo chiamava Benjamin “l’angelo della storia”), però ha lo sguardo rivolto all’indietro e vede le macerie che si stanno sbriciolando alle sue spalle. E quindi in qualche modo bisogna accettare l’idea che qualcosa si smaterializzi per creare qualcosa di nuovo.

L’espressione “diritto vivente” è stata usata stamattina ed è interessante, soltanto per citazione, ricordare che per la prima volta in un testo ufficiale giurisprudenziale spunta nel 1974, nella sentenza della Corte Costituzionale, che comincia ad avere l’idea che questo formante giudiziario ha una capacità non soltanto in qualche modo anticipatoria del giudizio, ma integrativa del precetto; cioè svolge un’attività importante nel momento in cui chiarisce la portata applicativa della fattispecie astratta che il legislatore ha creato.
Abbiamo un raffronto normativo semplice. Il risarcimento in forma specifica parte dall’idea – ed è nell’articolo 2058 del Codice civile – che ha una collocazione che è stata ritenuta da alcuni singolare, perché è prima del 2059 c.c., che risarcisce il danno non patrimoniale, è applicato in giurisprudenza quasi sempre in materia di appalti e in materia di incidenti automobilistici. Queste sono le due grandi aree in cui il risarcimento in forma specifica interviene. Che caratteristica ha il risarcimento in forma specifica? È quella di dire: “Restituiscimi esattamente il valore d’uso di cui mi hai privato, del bene di cui mi hai privato; ripristinalo, eventualmente risistemalo” – e vedremo che cosa vuol dire – “e non voglio l’equivalente in denaro. L’equivalente in denaro puoi tenerlo” e non a caso non si chiama risarcimento ma reintegrazione (il titolo della norma dice risarcimento, ma poi nel testo si parla di reintegrazione, che è un termine molto più bello da un punto di vista anche terminologico, lessicale, probabilmente anche valoriale, perché dice una cosa che non è proprio risarcimento).
Ma la cosa importante di questa norma è che se ne discusse per lungo tempo – e per un certo tempo apprezzabile – se fosse applicabile al danno non patrimoniale. Così veniamo a noi, e cioè ci chiediamo: è applicabile al danno non patrimoniale? Allora si disse: “Va bene, ma il 2059 è dopo, il 2058 è prima; evidentemente il 2058 è una norma di chiusura del danno patrimoniale e il danno non patrimoniale non prevede risarcimento in forma specifica“. Ora, naturalmente ho voluto verificare se questa cosa fosse detta in maniera così netta e tassativa e il punto di riferimento è uno studio, che ho trovato molto importante, di Mario Barcellona – ma qui dico cose che già Travaglino conosce a memoria – contenuto in uno scritto sulla Rassegna di Diritto Civile del 1988. 

Oggi avete sentito durante l’annuncio tutte le scansioni temporali del danno. Nell’88, in effetti, con uno studio ovviamente da par suo, in cui polemizzava con Libertini su un punto che vi dirò essenziale di tutte le cose che ci diciamo (in qualche modo tocca, secondo me, il profondo della discussione che stiamo svolgendo), ci fu un contrasto tra giuristi di un certo livello. Erano di aree, diciamo, politiche e ideologiche diverse. Libertini si era fatto l’idea che il risarcimento in forma specifica costituisse la valvola – la vera, più che valvola di sfogo – dell’ordinamento, il modo in cui si potesse realizzare in maniera piena l’attuazione del diritto. Cioè: il diritto svolge fino in fondo il suo compito ripristinatorio se esegue il risarcimento, lo porta a compimento in forma specifica, cioè reintegrando il patrimonio del danneggiato così come si era creato e così come esisteva. Ne fa uno strumento duttile – pericolosamente, secondo l’ottica di Barcellona – pericolosamente aperto alla giurisprudenza, perché consegnava al giudice poi la modalità con cui questo risarcimento deve essere eseguito. Cosa vuol dire “in forma specifica“? E poi esattamente rispetto a quali valori d’uso si interveniva? In realtà era una nozione molto concentrata sul danno come danno-evento e quindi molto concentrata non tanto sullo stabilire quali fossero le conseguenze dell’azione illecita, quanto nel considerare cosa avesse prodotto. Lo sostituiamo con un altro bene.
Gli esempi sono moltissimi, insomma c’è stato un dibattito. Ora, diciamo, questa cosa applicata al danno non patrimoniale incontra dei limiti, di cui diremo subito, ma non è così eccentrica nel sistema. Ad esempio, in tema di appalto si prevede che l’appaltatore, laddove ci sia un vizio della cosa realizzata, appaltata e portata in opera, naturalmente possa, su richiesta del committente, ripristinare il bene e reintegrarlo nella sua originaria previsione, nella sua originaria interezza. Ad esempio, in materia di distanze è la stessa cosa. Io voglio che siano rispettate le distanze, non mi importa che danno mi ha provocato il fatto che il palazzo sia quattro metri più avanti o due metri più avanti di dove dovrebbe essere: tu lo demolisci, perché io pretendo che mi si rispettino le distanze previste dalla legge. Per i giuristi è bello considerare – perché poi studiando si scoprono sempre cose eccezionali – che, dietro questa concezione della tutela assoluta dei diritti reali, incondizionata (qualunque sia il costo che si cagiona al danneggiante è irrilevante, deve ripristinare), ci sta un’interpretazione importante dell’articolo 833 del Codice Civile in materia di atti emulativi, secondo cui uno può utilizzare il bene così come ritiene, purché non rechi nocumento agli altri in maniera, diciamo, ingiusta. Da questo punto di vista quella norma sul fatto che “io utilizzo il bene come mi pare e ne faccio ciò che voglio“, quella idiosincrasia nell’utilizzo del bene, è il fondamento per cui in quel caso il risarcimento in forma specifica è addirittura già previsto dalla legge. Andiamo avanti: rettifica del danno in caso di diffamazione (già previsto dalla legge del 1948), la cancellazione dall’albo dei protesti in caso di un protesto cambiario o di assegno ingiusto, la Centrale Rischi, le attività di concorrenza sleale. Mettiamo tutto da parte.

In materia di diritti reali la questione comincia ad assumere un certo interesse quando in dottrina si fa l’ipotesi – volendosi distanziare, appunto, il risarcimento in forma specifica dalla tutela dei diritti reali che hanno diritto alla reintegrazione per come sono stati lesi – si fa un esempio straordinariamente simpatico: si parla del caso di quello il quale abbia una collezione di gusci vuoti di lumache. Se gli vengono portati via, ha diritto a recuperare il bene; se gli venissero distrutti, si dovrebbe discutere di quale risarcimento abbia diritto. Probabilmente nessuno. Quindi si dice: attenzione, i due diritti rispetto alla res si atteggiano in maniera diversa a seconda che tu possa recuperare il bene o non lo possa recuperare. Danno non patrimoniale: ti tagliano le gambe, non le puoi recuperare ovviamente; perdi la funzionalità di un organo, non lo puoi recuperare; hai un deficit visivo irrecuperabile… ovviamente è irrecuperabile. Cioè ti trovi in una condizione in cui non puoi ritornare al valore d’uso che è stato perso, perché il bene in quel caso è irreparabile ed è quindi non reintegrabile.
La domanda: ma è possibile il risarcimento in forma specifica in questi casi? E diventerà – questa è la provocazione – la nuova forma con cui si risponderà alla T.U.N. e alla sostanziale (parlo per Roma) limitazione del risarcimento del danno non patrimoniale, malgrado tutti gli sforzi della Corte di Cassazione che per anni ha cercato invece di far capire quanto importante fosse l’adeguamento dei valori risarcitori nel danno non patrimoniale? Sarà il danno patrimoniale la nuova frontiera in cui ci si contenderà l’entità del risarcimento? Perché qui bisogna intendersi: quello che si risarcisce, poi noi lo distinguiamo per poste (oggi anche l’avvocato Bruno l’ha ricordato), lo distinguiamo per poste, siamo molto attenti, nella compensazione guardiamo all’INAIL cosa liquida… però il problema complessivo, il problema che il giudice ha – proprio perché si muove, come ricordava la Dott.ssa Civiero, in un sistema che è fondamentalmente equitativo (le tabelle sono l’espressione dell’equità del 1226 c.c.) – alla fine dovrà dare un montante risarcitorio che comunque sia adeguato a ciò che è successo. Poi come questo montante si distribuisca all’interno del risarcimento complessivo della vicenda è una questione che, con la T.U.N. e con le tabelle vincolate sul danno non patrimoniale, sul versante patrimoniale è integralmente rimesso all’iniziativa di allegazione e probatoria delle parti.
Qui non c’è altra possibilità se non quella di precostituire una serie di argomentazioni, da dimostrare nel corso del processo, con le quali la parte sul versante del danno non patrimoniale dice che è in condizioni di poter dimostrare che una serie di attività, di prestazioni economicamente valutabili (sempre il 1174c.c.: l’obbligazione deve avere per contenuto una prestazione economicamente valutabile), che è possibile un cluster di prestazioni che devono essere messe a carico del danneggiante, e deve indicare quali prestazioni sono a carico del danneggiante e di cui chiede l’esecuzione. Qui bisogna tenere distinti due profili. Uno è il profilo classico delle spese di cura: ovviamente sempre è stato considerato un danno patrimoniale, ci sono le spese di cura. Quelle sono spese che sono dovute alla fragilità del soggetto acquisita per colpa della condotta illecita e in qualche modo sono stimabili nel tempo (pensiamo a tutta la fisioterapia, a tutte le attività palliative che devono essere poste in essere), necessariamente associate alla menomazione.

Poi ci sono quelle invece forme risarcitorie specifiche. Qui oggi, quando abbiamo sentito tutto il tema delle protesi e tutto il tema appunto dei costi delle protesi e della modalità con cui devono essere determinate, c’è stata la messa in crisi di quello che per noi (almeno parlo dei casi di odontoiatria o nei casi delle protesi con cui normalmente ci confrontiamo) era un dato intangibile: il dato temporale. Che è stato messo in crisi dall’Ing. Teti nella sua esposizione, dicendo: “questo dato temporale, nel caso di menomazioni su organi, sostituzioni con protesi più complesse, è una variabile non significativa”. Eppure, tutte le volte noi, nelle protesi dentarie, calcoliamo che ogni dieci anni o quindici anni ci deve essere una sostituzione e liquidiamo un danno in considerazione del danno futuro che sicuramente verrà a prodursi per le sostituzioni che si dovranno fare. Per questo mi sono trovato in una situazione complessa, perché ovviamente si tratta di andare a vedere in quale misura la parte possa addurre queste circostanze e, soprattutto, come si possa confrontare questa sua richiesta col secondo comma dell’articolo 2058c.c., cioè quella dell’eccessiva onerosità. Perché prevede la norma che il giudice possa rifiutare il risarcimento in forma specifica quando lo ritiene eccessivamente oneroso per il debitore. Da questo punto di vista io evoco soltanto due sentenze della Cassazione del 2013 che hanno ben spiegato il problema quale sia, cioè quale sia il limite entro cui si può spingere il risarcimento in forma specifica: che è quello, diciamo in ossequio al principio di buona fede, per cui non può il creditore “locupletare” più di quello che è il vero danno che ha subito. Quindi non può chiedere prestazioni che siano eccessivamente onerose per il debitore laddove questa realizzi per suo conto un vantaggio che prima non aveva.
Ma al di là di questo limite – che ripeto poi nasce da una giurisprudenza comunque circoscritta a temi che poco hanno a che vedere col danno non patrimoniale – per questo secondo me il tema nei prossimi anni potrebbe avere una sua prosecuzione nella giurisprudenza di merito (e quindi, quando sarà il momento, in quella di legittimità) proprio nel tema di come, in qualche misura, associare alle spese di cura misure ripristinatorie dell’integrità psicofisica del soggetto. Con una particolarità però che deve essere chiara (ed è stata sempre chiara): che questo costituisce naturalmente, alternativamente per il creditore, la scelta tra una percentuale di IP (Invalidità Permanente) e una percentuale di IP “emendata” per effetto delle protesi. Perché naturalmente non si può mettere sullo stesso piano, non si può pensare di avere un doppio risarcimento: 40% di IP più il risarcimento in forma specifica. Perché l’abbiamo detto: è alternativo, o parzialmente alternativo.
E qui vengo alla soluzione in dottrina del tema. Certo, il risarcimento del danno non patrimoniale in forma specifica è possibile, anche se quasi sempre – praticamente sempre – parziale. Quindi si tratterà di tenere insieme il risarcimento per equivalente previsto dalle tabelle e il risarcimento in forma specifica, in maniera tale che il creditore (il danneggiato) e il giudice tengano in equilibrio le due prestazioni: quella per equivalente e quella in forma specifica. Mi pongo il problema se naturalmente i costi delle protesi saranno particolarmente elevati. Mi si dice da parte dell’INAIL (con cui ho trovato modo di chiacchierare di queste cose) che ovviamente a ogni lavoratore, se ha un problema di un’amputazione a un arto ovviamente inferiore, non gli si dà una sola protesi ma se ne danno due, perché se poi quella non funziona per qualunque motivo deve averne una in sostituzione. E costano, quelle più evolute, quasi un milione di euro. Bisognerà capire se questa “eccessiva onerosità“, spostata sul versante delle assicurazioni che l’anno scorso hanno avuto 15 miliardi di utili, sia un problema di eccessiva onerosità in senso assoluto e se comunque determini una locupletazione ingiusta per colui il quale si è visto amputare la gamba per colpa di un sinistro stradale.
C’è naturalmente – lo aveva detto bene il collega Dott. Simone – è vero: il risarcimento del danno, per come è stata costruita la responsabilità, è anche il tentativo di far entrare ma governare la lex mercatoria, cioè di tenere in piedi il valore di scambio, il valore d’uso, sostituirlo, prevedere meccanismi di compensazione, tenere in equilibrio il sistema. Perché ovviamente il sistema deve stare in equilibrio e indubbiamente i costi sono una componente essenziale.

Io non parlerò qui – sebbene in altri momenti lo abbia fatto – di come ritenga, diciamo, non soltanto ingiusto ma addirittura illegittimo quello che sta accadendo, nella misura in cui si estendono i meccanismi risarcitori previsti per l’RCA alla responsabilità sanitaria, che costituisce un altro pianeta. L’uno è un atto illecito extracontrattuale, l’altro è un illecito contrattuale; su uno c’è il fondo di garanzia che funziona, sull’altro c’è un fondo che non funziona; su uno c’è l’obbligo di assicurare e sull’altro c’è anche la possibilità dell’auto-ritenzione del rischio. Ad esempio, non capisco se sul lungo periodo potrà darsi conferma a quella giurisprudenza della Cassazione che ha ritenuto i costi scaricati sul Servizio Sanitario Nazionale non esigibili in caso di sinistro stradale. E va bene, una parte dell’imposta il contributo è versato al SSN col pagamento dei premi assicurativi. Ma sul versante della responsabilità sanitaria non capisco perché, se la clinica privata sbaglia l’intervento, poi i costi successivi – anziché a carico della clinica privata che ha sbagliato – non debbano essere a carico del Servizio Sanitario Nazionale; per cui il giudice non le liquida, perché il consulente gli dice “trattasi di prestazione che può essere resa gratuitamente dal servizio sanitario” (frase/avverbio che dovrebbe essere ridiscusso, perché gratuito non è).
E soprattutto, se andremo verso forme avanzate, spinte, di questo genere, quello che diceva da questo punto di vista (mi avvio a concludere) il Dott. Antenucci – quando ha proprio messo lì, ha fatto capire il problema delle cure, il problema dell’assistenza endo- ed extra-familiare, endo- ed extra-muraria, tutto ciò che è stato detto anche con riferimento al tipo di prestazioni che possono essere rese per migliorare, diciamo, la vita del soggetto – sta a cavallo tra le cure e il risarcimento in forma specifica. Sta a cavallo tra ciò che è conseguenziale naturalmente alla menomazione e ciò che invece può intervenire per emendarla. E quindi il compito del medico legale in questo settore sarà complicato (diciamo, pare particolarmente complesso) perché dovrà distinguere tra ciò che ritiene essere oggetto naturale di una cura che verrà resa senza che venga intaccata la validità (anzi, diciamo, la non-validità) del soggetto, e quello che invece, praticato nel tempo con costanza e con assiduità, ne comporterebbe una riduzione.
Qui il debitore è garantito, perché non c’è il rischio di un doppio pagamento. Se quel denaro ha un valore riabilitativo in senso lato, di recupero, non lo verserà a titolo di IP. 

Quindi non c’è nessuna duplicazione risarcitoria, ma si tratta di applicare quella che si chiama “l’astuzia della ragione“, cioè di cercare di mettere freno a un sistema che ha spinto necessariamente sulla patrimonializzazione economica del danno. Mentre non è che questo risarcimento in forma specifica sia una forma astrusa: tant’è che lo chiamano risarcimento cosiddetto “pecuniario“, perché comunque si traduce in valori economici e in valori monetari l’ambito delle prestazioni, ma si muove in un’ottica completamente diversa.

Io ho trovato un punto di riferimento – e chiudo – un conforto, diciamo, a questa possibilità nella Convenzione ONU del 2006, che in qualche modo è stata recepita dal Decreto Legislativo 62 del 2024, che ha riformato (adesso c’è la sperimentazione partita avantieri, il 30 settembre, da parte dell’INPS) l’intero sistema di valutazione dell’invalidità civile. Cosa che non è estranea ai nostri processi: i colleghi sanno benissimo che una delle allegazioni usuali delle parti danneggiate è produrre il certificato della commissione INPS che attesta, spesso con percentuali molto elevate, un’invalidità civile del soggetto (quindi si pone il problema poi dell’applicazione della 104 e tutto quello che sappiamo in quel tipo di difficoltà). Dicevo, in questa Convenzione che è stata recepita dal decreto legislativo (c’è un articolo 18 del D.Lgs 62), c’è un interessante riferimento al cosiddetto progetto di vita, cioè al modo in cui la persona con minore abilità deve essere assistita nella costruzione di un progetto di vita che tenga conto dei sostegni, del budget necessario a questo progetto di vita.
E poi con una frase che – noi siamo meridionali, a lui suonerà meglio che a me – si chiama (però visto che la Convenzione ne ha parlato) “accomodamento ragionevole“. Quando si dice il termine “accomodamento“, solitamente è utilizzato nel linguaggio mafioso per dire di mettersi d’accordo… Ho detto: “Ma ‘sto accomodamento ragionevole vediamo cos’è, o se esiste“. E in effetti dice una cosa splendida da questo punto di vista, almeno per chi vuol sostenere la tesi che mi permetto di esporre. Nella Convenzione si è scritto: consiste in “modifiche e adattamenti necessari e appropriati per garantire a una persona con disabilità l’accesso e il godimento dei diritti di base di uguaglianza, senza” – guardate che bello, il 2058c.c. (questo codice l’ha scritto anche il fascismo, ma insomma non era gente che si improvvisava) – “senza comportare un onere sproporzionato o eccessivo per il datore di lavoro o il soggetto obbligato“. Cioè si costruì addirittura la Convenzione ONU (che da questo punto di vista, in quanto tradotta, recepita e data esecuzione attraverso questo decreto legislativo, ha addirittura un’efficacia performante per il giurista superiore all’articolo 2058c.c., essendo ovviamente una fonte sovranazionale) che spiega come su quel versante si possa tentare – io non dico che ci si riesca, i giudici sono pieni di cause – si possa tentare tuttavia la ricostituzione di una normalità di vita (“progetto di vita“, una cosa molto bella detta in questi termini) che in qualche modo possa recuperare e mitigare gli effetti del danno che ha subito.

Quanto all’allegazione e alla prova, è già stato detto stamattina, non dirò nulla di importante se non devo ricordare la lezione datami qualche anno fa in un convegno a Ancona da Marco Rossetti e da, naturalmente, il Presidente Travaglino, quando dissero una cosa che allora destava perplessità, perché in effetti i numeri talvolta non consentono: però credo che molti dei vostri dubbi, che avete legittimi e che trasmettete ai giudici, potrebbero essere risolti effettivamente (come dicevano sia Giacomo che Marco) attraverso l’interrogatorio libero delle parti. Cioè lo sforzo del giudice di sentire le parti, per farsi spiegare – non voi da loro, ma noi direttamente – la loro storia.